Fuente: El Mercurio Legal
Regularización de derechos consuetudinarios de aguas: dispersión jurisprudencial en 2017 (Parte IV)
“…Durante el año 2017 la Corte Suprema se enfrentó en seis ocasiones a causas idénticas de regularización de derechos de aguas. El resultado es que en tres casos falló a favor de una posición y en otros tres falló a favor de la posición contraria, continuando así con la dispersión jurisprudencial observada desde hace un año atrás…”
Miércoles, 10 de enero de 2018 a las 9:19 | Actualizado 9:19
Alejandro Vergara
En comentarios anteriores he expuesto y comentado que, después de al menos una década de aceptar pacíficamente la regularización de los usos consuetudinarios de aguas, la Corte Suprema (CS) inició a fines de 2014 un cambio de criterio al respecto.
i) en un primer comentario muestro ese cambio jurisprudencial en unos pocos fallos desde fines del año 2014 (uno), fines de 2015 (cuatro) e inicios de 2016 (uno), la CS comenzó a rechazar algunas solicitudes de regularización permitidas por el art. 2° transitorio del Código de Aguas, ello en base a un requisito creado por la CS en cuanto a que el uso histórico exigido para acceder a la solicitud de regularizar este derecho real debía ser personal (físico) de quien hacía uso de las aguas a la fecha de entrada en vigencia del CA, agregando un argumento bien superficial: la naturaleza “transitoria” de la norma respectiva.
ii) tanto en un segundo comentario como en un tercer comentario muestro cómo se mantienen durante 2016 ambas línea jurisprudenciales paralelas, con un leve predominio de la negativa a aceptar regularizaciones. Agrego otras consideraciones sobre los efectos de este criterio en la certeza jurídica.
Ahora, al comenzar 2018, puedo observar el panorama del año 2017 completo, en que la CS se enfrentó en seis ocasiones a causas idénticas de regularización de derechos de aguas. ¿El resultado? En tres casos falló a favor de una posición y en otros tres falló a favor de la posición contraria, continuando así con la dispersión jurisprudencial observada desde hace un año atrás.
Tres casos en que sí se acepta la accesión de posesión de derechos de aguas
i) Díaz con Comunidad Indígena de Mulluri. Una sentencia de 6 de abril de 2017, relativa a una comunidad indígena, generó un primer vuelco en el criterio negativo a las regularizaciones que venía sosteniendo la CS y acepta la regularización de estos derechos consuetudinarios por parte de la comunidad indígena Mulluri sobre aguas que se “vienen usando hace más de 50 años y por generaciones anteriores”. Según la CS (considerando décimo) se cumplen con todas las exigencias estipuladas por el artículo 2° transitorio del CA, sin exigirse a las diversas generaciones de indígenas en ningún momento el tan repetido uso personal a que se refieren sentencias de la línea jurisprudencial paralela. Lo curioso aquí es que el caso se decidió por la unanimidad de la Tercera Sala, con votos inclusive de los ministros Sandoval, Aránguiz, Valderrama y abogado integrante Quintanilla, todos, férreos opositores a la regularización según sus votaciones anteriores y posteriores. Solo el ministro Muñoz, participante de la misma votación, había votado a favor de las regularizaciones (en disidencia) en sus anteriores casos.
ii) Vera con DGA. Posteriormente, en una sentencia de 25 de septiembre de 2017, de la causa Vera con DGA, la CS nuevamente accede a una solicitud de regularización en un caso donde el solicitante no ha sido quien ha efectuado el uso de las aguas de manera personal, señalando en el considerando duodécimo que “entre los requisitos de fondo exigidos por el precepto transcrito, el aspecto sustancial que conforma todo el sistema regulatorio se refiere a la utilización de las aguas por un poseedor no inscrito”, no distinguiendo si aquel poseedor debe ser el mismo solicitante de regularización. Aún más, en el considerando siguiente señala expresamente, y luego de citar doctrina, que “aparece lícito y posible que los usuarios de derechos de aprovechamiento no inscritos agreguen a la propia la posesión de sus antecesores, considerando especialmente que el objeto del inciso segundo del artículo 2° transitorio es el de regularizar derechos de aprovechamiento no inscritos".
El razonamiento de esta sentencia podría indicarnos un regreso a la doctrina tradicional que había sostenido la CS por larga data, pues fue redactada por el actual ministro Prado, que así se desdecía de sus anteriores votos que como abogado integrante había firmado para la línea jurisprudencial contraria; sin embargo, la sentencia fue pronunciada con el voto en contra de los dos ministros sostenedores de esa tesis contraria, los ministros Sandoval y Aránguiz, quienes en la redacción del voto insisten en la necesidad de un uso personal de las aguas.
iii) Matta con Aguas del Altiplano. La última sentencia del año 2017, de 28 de diciembre, se pronuncia a favor de la regularización acogiéndose un recurso respecto de una sentencia que no accedía a la misma. Destaca en este fallo el considerando octavo, el cual se refiere en específico al estatuto de los derechos consuetudinarios a la luz del DL 2.603 y el art. 19 N°24 CPR, por cuanto la propiedad alcanza a este tipo de derechos, siendo el 2T CA un mecanismo legal para regularizar tales usos. Continúa el considerando noveno señalando que de acuerdo al art. 7 DL 2.603 se infiere que el propósito de esta norma es “que los usos de agua que cumplan determinados requisitos, constituyan derechos” que en virtud del 2T CA la intención del legislador ha sido “que tales usos se validen a través de su inscripción en el Registro Conservatorio Respectivo". Haciendo énfasis en que estos derechos no están siendo constituidos, pues ya existen y su propiedad no se discute.
Luego, en el considerando undécimo, se reafirma que en relación a la utilización de las aguas exigida lo único que se requiere es que a la fecha de entrada en vigencia el CA el derecho de aprovechamiento haya estado amparado por la presunción del art.7 DL 2.603, “no siendo necesario que el regularizador haya estado personalmente haciendo uso de ese derecho a la fecha de entrada en vigencia el actual Código de Aguas”, resultando procedente que “el peticionario continuador legal en el aprovechamiento del derecho a regularizar, pueda adicionar a su tiempo de uso ininterrumpido el de sus antecesores".
Finalmente, esta sentencia remarca en el considerando decimosegundo aquel olvidado precepto por la línea jurisprudencial de la CS que rechaza la regularización y que tan consistentemente se cita en el mismo fallo: me refiero al inciso segundo del art.7 DL 2.603 que establece una presunción aplicable a quien actualmente se encuentre utilizando las aguas o “a la época en que se invoca la presunción, indefectiblemente debe concluirse que no es necesario que el interesado haya estado personalmente haciendo uso del derecho a la entrada en vigencia del Código de Aguas".
Esta última sentencia llama aún más la atención, por cuanto ha sido pronunciada por la unanimidad de la sala, aun cuando dos de sus integrantes, en sus votaciones pasadas, fueron partidarios de la línea que rechaza las regularizaciones bajo el argumento de la transitoriedad y del uso personal.
Tres casos en que no se acepta la accesión de posesión de derechos de aguas
La tendencia al rechazo de las regularizaciones también se mantuvo durante gran parte del recién despedido año 2017.
i) Syngenta con Aguas del Altiplano. El primer caso, de 9 de enero de 2017, es un falso caso de regularización, podríamos decir, pues no había necesidad de invocar los argumentos de fondo dado que, como bien lo dice en su prevención el ministro Muñoz, cabía rechazar la regularización por un descuido del solicitante: la falta de prueba de uso de las aguas en las fechas correspondientes.
ii) Medina Maturana con DGA. El 12 de octubre de 2017 una nueva sentencia rechaza la solicitud de regularización basándose en la argumentación usual, señalando en el considerando Octavo que “la transitoriedad de la disposición impide considerar su aplicación a usos originados con posterioridad a aquella data, pues tal interpretación conspira con su naturaleza, pues la transforma en un precepto de carácter permanente, convirtiendo así una situación excepcional en una forma general de regularización, cuestión que es improcedente". Luego, el considerando siguiente se refiere al requisito creado por la CS del uso personal de las aguas: “Que realice personalmente el solicitante de regularización”.
Esta sentencia remece cualquier análisis, toda vez que fue pronunciada por la unanimidad de la sala (lo que ha ocurrido en contadas ocasiones), la cual estaba integrada, al menos, por el ministro Muñoz, quien se había mostrado partidario de aceptar la regularización.
iii) Zuñiga con DGA. Esta sentencia, de 27 de diciembre de 2017, acoge un recurso contra una sentencia que había accedido a la solicitud regularizadora principalmente por el argumento sostenido en el considerando séptimo, según el cual la regularización requiere “una utilización ininterrumpida por cinco años al menos del recurso hídrico, desde antes de la vigencia del actual estatuto legal sobre la materia. Esta exigencia sólo puede ser entendida como comprensiva del uso que de las mismas efectuaba personalmente el solicitante de regularización a la fecha de entrada en vigencia del Código de Aguas y en los cinco años anteriores, esto es, con exclusión de cualquier uso anterior efectuado por terceros distintos".
Luego, en el considerando octavo se insiste en el argumento-interpretación del carácter transitorio de la norma, para finalmente sostener que se infringe la norma del 2.T CA cuando se agrega la posesión regulada por el artículo 717 del CC, toda vez que este sería un régimen excepcional que no recibe aplicación en esta materia. La razón de ello está dada por el tenor literal de la norma que se sostiene, en cuanto la norma referiría a los derechos de aprovechamiento que “estén siendo utilizados a la fecha de entrada del código”, los cuales pueden ser regularizados en el evento de que los respectivos "usuarios hayan cumplido cinco años de uso ininterrumpido". Sin contener la norma “ningún elemento que permita entender que el mecanismo por ella reglamentado pueda beneficiar a personas distintas de quien hacía uso de las aguas al 29 de octubre de 1981 y, por el contrario, de su propio texto aparece que la exigencia legal en análisis abarca, exclusivamente, la utilización personal que de ellas hacía el solicitante de regularización a esa fecha ”.
Cabe destacar que en esta sentencia la ministra Egnem manifiesta su ya consistente voto en contra.
Certeza jurídica y dispersión jurisprudencial
En materia de regularizaciones de derechos de aguas no solo el criterio de exigir uso personal de las mismas (criterio impracticable y no exigido por la ley a un derecho real) ha provocado incerteza jurídica a los usuarios de agua, cuyo uso proviene de ese factum propio de nuestro país: de la costumbre o tradición ancestral, sino que ahora la notoria dispersión jurisprudencial que se observa al respecto produce, en sí misma, incerteza a esos justiciables.
La aceptación o rechazo de las regularizaciones de derechos de aguas por la CS, en causas idénticas, depende casi únicamente de la integración de la misma. Incluso a veces unos mismos ministros se inclinan por uno u otro criterio, sin que hayamos podido descubrir de la lectura de esos fallos, en causas idénticas, las razones jurídicas de esos ministros para justificar esos cambios de parecer.
Obsérvese en los dos listados de tendencias jurisprudenciales, que existen ministros que están en ambos, firmando sentencias contradictorias. Incluso, en un caso, un mismo Ministro aparece como redactor de sentencias contradictorias entre sí.
(*) Tres casos de 2017 en que la CS sí acepta la accesión de posesiones en la regularización de derechos de aguas:
i) Díaz Farías, Luis y otros con Comunidad Indígena de Mullu r(i2017), CS, 6 de junio de 2017 (Rol N° 45848-2016) Tercera Sala: ministros: Sandoval, Aranguiz (redactor), Muñoz, Valderrama y Quintanilla. [Casación]
ii) Vera Urra, Patricio con Dirección General de Aguas (2017), CS, 25 de septiembre de 2017 (Rol N° 95094-2016). Tercera Sala: ministros: Sandoval (disidente), Aránguiz (disidente), Egnem, Muñoz, y Prado (redactor). [Casación]
iii) Matta Pacheco, Olga con Aguas del Altiplano S.A. (2017), CS. 28 de diciembre de 2017 (Rol 36354-2017) Tercera Sala: Ministros: Egnem, Fuentes, Muñoz, Quintanilla (redactor) y Lagos. [Casación]
(**) Tres casos de 2017 en que la CS no acepta la accesión de posesiones en la regularización de derechos de aguas:
i) Syngenta S.A. con Aguas del Altiplano S.A. (2017), CS, 9 enero 2017 (Rol Nº65.410-2016). Tercera Sala: ministros: Muñoz, S. (prevención/disidencia), Sandoval, Valderrama; abogados integrantes: Lagos, Figueroa (redactor). [Casación] [ministro Muñoz previene que solo rechaza regularización por falta de prueba de uso y no por doctrina del resto de la sala]
ii) Medina Maturana, Mario con Dirección General de Aguas (2017), CS, 12 de octubre de 2017 (Rol 2916-2017) Tercera Sala: Ministros: Cerda, Muñoz, Valderrama (redactor) Lagos y Matus. [Casación]
iii) Zúñiga Lara, Marcela con Dirección General de Aguas de laR egión Metropolitana (2017), CS, 27 de diciembre de 2017 (Rol 19124-2017) Tercera Sala: Ministros: Aránguiz, Brito, Egnem (disidente), Sandoval y Prado (redactor). [Casación]
