Fuente: El Mercurio Legal
Regularización de derechos consuetudinarios de aguas y suma de posesiones en todo derecho real
“... La Corte Suprema ha cambiado inusitada y drásticamente sus precedentes uniformes sobre la regularización de los derechos consuetudinarios de aguas, en especial sobre la posibilidad de regularizarlos sumando posesiones de anteriores titulares de ese derecho real, inventando un requisito inexistente en la ley y desajustado con la realidad del uso de las aguas…”
Miércoles, 03 de febrero de 2016 a las 9:31 | Actualizado 9:31
Alejandro Vergara
Esta es la crónica de un infortunio jurisprudencial, pues la Corte Suprema (CS) ha cambiado bruscamente su criterio anterior; nuevo criterio que, por lo que digo en este comentario, sólo sembrará incerteza. Incerteza que ya no provendrá de la sequía o de alguna acción de facto de un usurpador de aguas; ni de un cambio regulatorio negativo, obra del legislador; ni de la actuación arbitraria de algún órgano de la Administración, sino que, paradojalmente, tal incerteza, en caso de continuarse esta inusitada línea jurisprudencial, habrá provenido de la CS, bastión de juridicidad, en donde los particulares buscan razonabilidad jurídica y abrigo a la injusticia, incerteza o inseguridad jurídicas. Pues, todas las fuentes del derecho en esta materia han sido desconocidas por estas sentencias, una por una: la ley vigente, la costumbre, todo el caudal de jurisprudencia anterior de ese mismo Alto Tribunal y la doctrina.
Los derechos consuetudinarios de aguas (de agricultores, indígenas y otros usuarios rurales) surgen como tales a partir de un uso ancestral; son reconocidos por ley (art.7 DL 2603 de 1979) y garantizados por la Constitución (art.19 N° 24 inciso final). Estas dos reglas de fondo son la base de la existencia de tales derechos; se agrega el art.2° transitorio del Código de Aguas (art.2T CA), que es una regla procedimental, cuyo objetivo es la “regularización” (formalización) de los títulos de derechos de aguas.
Los derechos consuetudinarios nacen de un uso costumbrista, de un factum, que origina un derecho informal, pero legítimo; son titularidades reconocidas y plenamente protegidas. Su existencia y ejercicio práctico está fuera de toda duda; es cosa de mirar la geografía física y humana de nuestro país entero. Lo único que falta respecto de ellos es su “formalización”, su escrituración y registro; o su “perfeccionamiento”, incorporando a sus títulos el detalle de las características esenciales de todo derecho formalizado de aguas: caudal, lugar de extracción, naturaleza ya consuntiva o no; de ejercicio eventual o permanente; superficial o subterránea; en fin, continua, discontinua o alternada. La falta de formalidades no pone en cuestión la existencia de los derechos consuetudinarios, dado su reconocimiento por ley y protección constitucional; ni impide su libre ejercicio. De ahí que un título informal de aguas (costumbrista) es entonces tan legítimo, garantizado y protegido que uno formalizado.
En virtud del reconocimiento de los usos efectivos de aguas como derechos se les da nacimiento; adquieren legitimidad por el reconocimiento que les brinda el art.7 DL 2.603, que presume titular del derecho de aguas a quien utilice efectivamente las aguas. Pero eso no cierra el proceso de consolidación de los derechos consuetudinarios, sino que es conveniente dotarlos de un título formal e inscribirlos en los registros correspondientes. Existe para ello, una triple fase de: reconocimiento, subsistencia y ajuste, como se ha dicho en doctrina (**). La “regularización” es una herramienta procedimental de este ajuste.
Como requisito para tal regularización señala el art.2T CA que el ejercicio de este derecho (uso efectivo de las aguas) se debe estar produciendo a la fecha de entrada en vigencia del CA [es decir, al 29 de octubre de 1981], y se hayan cumplido al menos 5 años ininterrumpidos.
A este cómputo, dada la calidad de derecho real de todo derecho de aguas (art.6 CA), se puede agregar la posesión del derecho (y uso del agua) de los antecesores en su titularidad, aplicando la figura de la suma de posesiones, que permite agregar el tiempo de posesión del antecesor (art.778 código civil: “Podrá agregarse (…) a la posesión propia la de una serie no interrumpida de antecesores”); cadena o accesión de posesiones que debe ser probada.
Esto lo había venido declarando así la jurisprudencia de la CS, hasta fines de 2014, de modo sostenido, sin zigzagueo alguno, configurando una sólida base jurídica en cuanto a los usos consuetudinarios de aguas, con conciencia por esos jueces de seguir los precedentes (así lo consignan las respectivas sentencias); aplicando a casos de agricultores, indígenas y usuarios diversos, el razonable criterio legal de agregar las posesiones anteriores para el cómputo del plazo requerido para regularizar este derecho real. La carga de la prueba es de cargo del regularizador, quien debía comprobar no sólo el uso efectivo actual del agua, sino también, a través de la suma de posesiones anteriores, si es necesario, el uso requerido de cinco años (sin perjuicio de la dificultad que hoy ello representa, por haber transcurrido más de tres décadas desde la entrada en vigencia del CA). Véase abajo la relación de algunos casos (*) y la cita de un libro de doctrina que compila de modo exhaustivo toda la jurisprudencia hasta 2013 (**).
Una rara y solitaria sentencia de fines de 2014 (caso Inversiones de la Cerda), alteró la uniforme casuística anterior; podría haber sido un simple desliz de la CS, pero a fines de 2015 se comenzó a producir un radical giro jurisprudencial (un descalabro, pues ya se han sumado cinco sentencias: una en noviembre, dos en diciembre de 2015 y luego dos en enero de 2016), ignorando las sentencias anteriores, sin el esperable diálogo racional con los fundamentos de los precedentes tan marcados que se alteran. Los casos son:
i) de fines de 2015: Inversiones y Asesorías FTM (2015) y Vidal González (2015).
ii) de enero de 2016: Amenábar Vives (2015); Rojas Gil (2016) y Agrícola Alianza (2016).
iii) en tres de estos casos existe un voto disidente, al que me refiero más adelante.
Estas sentencias rechazan la regularización de los usos consuetudinarios, básicamente, por dos argumentos:
i) primero, por no cumplir el regularizador el supuesto requisito de haber estado él mismo, personalmente, haciendo uso de las aguas en 1981. Requisito este que la propia sentencia inventa, pues no se encuentra en el texto, contexto ni sentido de la ley (como se encarga de recordarlo el voto disidente). Dichas sentencias llegar a afirmar incluso que “es necesario que el solicitante de regularización haya hecho uso personal del derecho de aprovechamiento de agu”as(sic) [considerando 18°, caso Inversiones y Asesoria FTM (2015), copiado en todas las sentencias de la seguidilla]. Ello es una lectura errónea del art.2T CA, el que las sentencias quebrantan, pues se refiere textualmente a la “utilización” [ejercicio] del derecho y no a un supuesto “uso personal” (¿físico?) de las aguas. Con ello se desconoce la naturaleza real del derecho de aguas y el criterio de la suma de posesiones, quebrantando, así, las disposiciones que lo consagran (arts.6 CA y 778 CC).
ii) segundo, agregan las sentencias una opinión no jurídica, discrecional, de puro sentimiento del juez, por la impresión que le causa el haber pasado demasiado tiempo desde 1981 hasta ahora como para que se siga utilizando esta herramienta regularizadora, y se esgrime como obstáculo, el supuesto carácter provisorio de la norma “transitoria” (art.2T CA), sin parar mientes dichos sentenciadores que las disposiciones transitorias, en técnica legislativa, no necesariamente dicen relación con su corta o larga vigencia o duración, sino con su aptitud para regular situaciones “de tránsito” entre de dos regímenes, uno antiguo y uno nuevo, cuyo es el caso.
Pues, aunque parezca extraño, este art.2T CA es una disposición de “tránsito” que se ha aplicado de manera muy prolongada, sin ilegitimidad jurídica alguna; eso es el resultado de no existir en el régimen jurídico vigente otra norma que regule esa situación. Además, si el art.2T CA ha permanecido vigente por más de 30 años, ello se ha debido a la inexistencia de un plazo de cierre en su aplicación, por lo que la posibilidad de recurrir a la vía procedimental que ella consagra permanece abierta, mientras no sea derogada o modificada.
Por lo tanto, las sentencias de la CS incurren en un lamentable yerro jurídico (y no las sentencias de las Cortes de Apelaciones o juzgados respectivos que son anulada en las casaciones respectivas), al incorporar un requisito que no
establece la ley, la que no contiene en parte alguna el requisito del “uso personal” de las aguas, criterio y requisito que, además, resulta del todo desajustado e incoherente tratándose el derecho de aguas de un derecho real.
No obstante, en tres de los casos de 2015 y 2016 existe un esperanzador voto disidente que cabe consignar; el que, si bien escuetamente, sigue la anterior tradición jurisprudencial, consignando que “de la lectura del artículo 2° transitorio del Código de Aguas no es posible desprender que contemple como presupuesto indispensable para acceder a la regularización allí dispuesta la circunstancia [de] que el regularizador haya estado haciendo uso personalmente del derecho de aprovechamiento de aguas a la fecha de entrada en vigencia del Código de Aguas”; citando además, correcta y oportunamente, la presunción del art.7 DL 2603, olvidada en los votos de mayoría.
Estas sentencias desde ya han producido una afección a los perdidosos; pero además están produciendo y producirán una grave sensación de incerteza en los titulares de derechos consuetudinarios de aguas que aún no han sido regularizados; sus efectos son similares a la anarquía o al vacío regulatorio; una paradoja en vista de los fundamentos, si bien equivocados, de dichas sentencias, las que parecen buscar certeza, pero es precisamente lo que no producen.
(*) Sentencias de la línea jurisprudencial anterior uniforme; muestra resumida (2004 a 2014):
i) Comunidad Atacameña Toconce con ESSAN S.A .(2004): CS, 22 marzo 2004 (rol N° 986-200 3).
ii) Espinoza con Endesa (2005): CS, 27 abril 2005 (rol N° 1084-04).
iii) Agrícola Victoria con Endesa (2007): CS, 27 diciembre 2007 (rol N ° 5342-06).
iv) Agua Mineral Chusmiza S.A.I.C con Comunidad Indígena Aymara De Chusmiz a Usmagam (a2009): CS, 25 noviembre 2009 (rol N° 2840-2008).
v) Badilla con DGA (2 010): CA San Miguel, 9 septiembre 2010 (rol N° 571-2010).
vi)Garrido Aedo Luis Alberto con Dirección de Obras Hidráulicas y Otro s(2011): CS , 12 mayo 2011 (rol N° 7410-2008).
vii) Aes Gener con Dirección General de Aguas (2011): CS, 18 agosto 2011 (Rol Nº 654-09).viii) Comunidad de Aguas C anal Melozal con Fisco de Chile (2013): CS, 18 junio 2013 (rol N° 8439-2011).
ix) Sociedad Agrícola El Piedrero con Empresa Nacional de Electricidad S .A (.2013): CS, 26 agosto 2013 (rol N° 1442-2012).
x) Development And Contracting Company S.A. con Dirección General de Agua (s2014): CS, 14 julio 2014 (rol N° 17241- 2013).
xi) Duro cas S.A. con Dirección General de Agua s(2014): CA Santiago, 23 octubre 2014 (rol N° 3080-2014).
(**) Un recuento completo de la jurisprudencia hasta 2013 véase en la tesis doctoral de: Rivera Bravo, Daniela (2013): Usos y derechos consuetudinarios de aguas. Su reconocimiento, subsistencia y ajust e(Santiago, Thompson-Reuter) pp.429-445.
(***) Las seis sentencias del inesperado cambio jurisprudencial (2014-2016) son:
i) Inversiones de la Cerda Olivo Limitada con Empresa Nacional de Electricidad S .A (.2014): CS, 4 diciembre 2014 (rol N° 16.578-2014) Tercera Sala: Ministros: Ballesteros, Pierry, Sandoval; abogados integrantes Bates, Piedrabuena (redactor).
ii) Inversiones y Asesorías FTM Limitada con Empresa Nacional de Electricidad S.A (.2015): CS, 9 noviembre 2015 (rol N° 996-2015). Tercera Sala: ministros: Sandoval, Egnem (voto disidente), Pierry; abogados integrantes: Prado (redactor) y Quintanilla.
iii) Vidal González, Francisco con Empresa Nacional de Electricidad S.A (.2015): CS, 10 diciembre 2015 (rol N° 6339-2015). Tercera Sala: ministros Sandoval, Silva, Aránguiz y Pierry; abogado integrante: Pizarro (redactor).
iv) Arturo Amenábar Vives con Dirección General de Agua s(2015): Corte de Apelaciones de Santia go, 28 diciembre 2015 (rol N° 9982-2015). Ministros: Aguayo, López Barrientos; abogado integrante: López Reitze (redactor).
v) Rojas Gil con Dirección General de Aguas (2016): CS, 11 enero 2016 (rol N° 13706-2015). Terce ra sala: ministros: Sandoval, Egnem (voto disidente), Pierry (redactor); abogados integrantes: Prado, Quintanilla (redactor).
vi) Agrícola Alianza S.A. con Empresa Nacional de Electricidad S.A (.2016): CS, 12 enero 2016 (rol N° 107 69-2015). Tercera Sala: ministros: Sandoval, Aránguiz, Egnem (voto disidente), Valderrama; abogado integrante: Pizarro (redactor).
